상시근로자수 산정. 법 규정, 5인 이상 사업장 적용, 5인 미만 사업장 미적용, 5인 이상 사업장 미적용, 5인 미만 사업장 적용 등 예외사항

이번 주에 많이 받은 질문 중에 하나가 바로 상시근로자 5인 이상 사업장이 되는지 안되는지입니다. 5인 이상이 되면 근로기준법에 적용되는 규정이 대부분이기에 계산도 정확해야 피해가 없습니다. 하지만, 이러한 상시근로자수를 계산하는 방법을 모르는 사업주들과 퇴직금, 해고, 근로시간, 연차 등의 권리를 갖기 위해 5인 이상 사업장인지 꼭 알아야 하는 근로자들에게 상시근로자수는 참 어려운 계산법입니다. 이에 이번 포스팅은 상시근로자수와 관련된 법 규정과 계산하는 법을 알려 드리고, 5인 이상 사업장인지 아닌지 5인 이상 사업장이나 적용되지 않는 경우, 5인 미만 사업장이나 적용해야 하는 경우, 무조건 적용받는 경우 그리고 상시근로자수에 포함이 되는 근로자에 대해 알려 드리겠습니다.
 

근로기준법 규정

1. 상시근로자수 명문화

근로기준법 '제11조 적용범위'를 보면

① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.

라고 규정하여 상시근로자 5명이 법 규정 적용의 기준임을 명문화하고 있습니다.

2. 상시근로자수 계산법

2008년 7월 1일부터 개정 시행된 근로기준법 '시행령 제7조의2 상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법'을 보면

①법 제11조 제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는  ~~ 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

　

- 상시 근로자수 5인 예시 -

쉽게 설명하기 위해 엑셀표를 보겠습니다.
오른쪽 밑에 주황색을 보면 총 출근인원 (= 매일 출근한 인원을 합산)은 110명이고, 총근무일은 22일입니다. 
출근한 총인원을 근무일로 나누면 됩니다. 즉, 110명 ÷ 22일 = 5명 
엑셀표에 나타난 상시근로자수는 5명입니다.
따라서, 근로기준법 제11조의 적용을 받는 5인 이상 사업장입니다.
 

5인 미만 사업장이나 적용받는 경우

1. 법 규정

근로기준법 '시행령 제7조의2 상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법 제2항 제1호'를 보면

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.
1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日) 별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

라고 규정하고 있습니다. 상당히 복잡하고 어려운 문장입니다. 쉽게 설명하기 위해 엑셀표를 보도록 하겠습니다.

2. 실제 계산

- 5인 미만이나 적용받는 예 -

총 출근 인원은 92명이고, 총 근무일은 22명입니다. 계산하면 92명 ÷ 22명 = 4.2명입니다.
따라서, 위 사업장은 상시근로자수 4.2명으로 근로기준법 제11조의 적용을 안 받을 것 같지만, 실제로는 적용을 받는 사업장입니다. 노란색 부분 5인 이상 출근비율이 포인트입니다. 5명 이상 출근한 날이 총 13일입니다. 
계산하면 13일 ÷ 22일 = 59%
근로기준법 '시행령 제7조의2 상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법 제2항 제1호'의 의미는 상시근로자수가 5명 미만이지만, 위처럼 5인 이상 출근한 날이 50%를 초과하면 5명 이상의 사업장으로 적용을 한다는 의미입니다.
 

5인 이상 사업장이나 적용받지 않는 경우

1. 법 규정

근로기준법 '시행령 제7조의2 상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법 제2항 제2호'를 보면

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

쉽게 설명하기 위해 엑셀표를 보도록 하겠습니다.

2, 실제 계산

- 5인 이상이나 적용받지 않는 예 -

총 출근 인원은 112명이고, 총 근무일은 22명입니다. 계산하면 112명 ÷ 22명 = 5.1명입니다.
따라서, 위 사업장은 상시근로자수 5.1명으로 근로기준법 제11조의 적용을 받을 것 같지만, 실제로는 적용을 받지 않는 사업장입니다. 노란색 부분 5인 이상 출근비율이 포인트입니다. 5명 이상 출근한 날이 총 9일입니다. 
계산하면 9일 ÷ 22일 = 41%
근로기준법 '시행령 제7조의2 상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법 제2항 제2호'의 의미는 상시근로자수가 5명 이상이지만, 위처럼 5인 이상 출근한 날이 50% 미만이면 5명 이상의 사업장으로 적용을 안 한다는 의미입니다.
 

무조건 적용 받는 경우

위에 엑셀표 계산 결과대로 5인 이상, 5인 미만, 5인 이상 출근비율 등과 상관없이 무조건 적용을 받는 경우가 있습니다.
근로기준법 '시행령 제7조의2 상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법 제3항'을 보면

③ 법제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

라고 규정하고 있습니다. 즉, 예를 들어 연차를 부여하기 위해 상시근로자수를 산정하는 사유가 발생한 날을 기준으로 1년 전부터 계속 5명 이상을 고용한 사업장에 대해서는 무조건 적용을 한다는 의미입니다.
 

상시근로자수에 포함되는 근로자

정규직과 계약직은 모두 정시 출근하고 정시에 퇴근하니 기본적으로 상시근로자수에 포함되는 것으로 알고 있습니다. 하지만, 알바생이나 단시간 근로자 등은 어떨까요?

1. 법 규정

근로기준법 '시행령 제7조의2 상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법 제4항'을 보면

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조 제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. <개정 2018. 6. 29.>
1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조 제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자
2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

라고 규정하고 있습니다. 즉, 파견근로자, 도급근로자, 용역근로자를 제외한 모든 근로자를 의미합니다. 
구체적으로 설명을 해 보도록 하겠습니다.

2. 상시근로자수에 포함되는 근로자

정규직, 계약직 근로자를 포함하여
가. 시급제 및 일급제 근로자, 알바생
나. 기간제, 한 주 15시간 미만 초단시간 근로자
다. 외국인 근로자 (불법체류자도 포함)
라. 결근자, 연차사용자, 기타 각종 휴직자, 합법적인 노동쟁의 참가자
마. 사업주의 친족인 근로자
바. 일 3교대 근무자는 3명으로 계산
사. 사업주의 지배를 받는 종속적인 임원도 근로자에 포함 (대표성이 있는 임원은 해당 안됨)
아. 사업장의 취업규칙과 사업주의 관리 감독을 받는 사업장에 출근하며 급여를 받는 프리랜서
 

이상 상시근로자수 산정 방법 등에 대해 알아보았습니다.
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